Sandnesposten skrev 5. november om klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) sin avgjørelse i saken mellom Sandnes Havn KF og CSUB AS. Konklusjonen var at Sandnes Havn hadde brutt anskaffelsesregelverket i anbudskonkurransen om oppføringen av nytt svømmebasseng i indre Vågen i Sandnes. I artikkelen svarer Havnesjefen at oppdragsgiver ikke er enig i KOFA sin avgjørelse, og viser til at «[d]ette er finjuss rundt korleis regelverket fungerer».

Anskaffelsesregelverket kan være teknisk utfordrende, og selv små feil kan stanse prosessen. Det hører med i perspektivet her at det offentlige anskaffer ulike varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider for ca. 700 milliarder kroner i året. En stor andel av anskaffelsene reguleres av den samme «finjussen», og det er menneskelig å gjøre feil. Dermed kan finjussen fort ende med å koste ganske mye tid og penger.

I denne saken ble Sandnes Havn KF klaget inn for KOFA, etter at kontrakten var tildelt Total Betong AS. CSUB anførte blant annet at Sandnes Havn hadde utformet et ulovlig konkurransebegrensende krav til at en av flyterne som bassenganlegget skulle etableres på, måtte være av armert betong. Anførselen førte frem.

Før klagenemnda behandlet denne anførselen konkluderte nemnda med at Sandnes Havn ikke begikk en feil ved å kunngjøre anskaffelsen etter reglene i FOA del II – nasjonale regler. For bygge- og anleggskontrakter som denne, får de strengere reglene som gjennomfører EU-retten i FOA del III først anvendelse der anskaffelsens verdi er over 57,8 millioner kroner. Maksimal budsjettramme for prosjektet til Sandnes Havn var ‘bare’ 57 millioner kroner.

I denne sammenheng er det interessant at selv om klagenemnda innledningsvis konkluderer med at anskaffelsen følger de nasjonale reglene i FOA del II, så går nemnda langt i å bygge på EU/EØS-retten som er gjennomført i FOA del III, når nemnda henviser til en forholdsvis fersk avgjørelse fra EU-domstolen i sak C-424/23 (DYKA).

EU-domstolen presiserte i DYKA-saken at oppdragsgiver ikke kan utforme spesifikasjoner som unødig begrenser konkurransen ved å binde løsningen til et bestemt materiale, med mindre det (1) er objektivt begrunnet i kontraktens formål, eller (2) det ikke er mulig å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig på en annen måte. Da må kravet dessuten ledsages av «eller tilsvarende».

Sandnes Havn KF hadde her presisert at flyterne skulle være i armert betong «eller tilsvarende». Underveis i konkurransen presiserte Sandnes Havn imidlertid kravet på en slik måte, at klagenemnda mente kravet var endret til armert betong «eller åpenbart bedre». KOFA kom derfor til at ingen av unntakene som nevnt ovenfor ga adgang til å stille kravet.

Det kan kanskje diskuteres om oppdragsgivere i Norge tidligere har oppfattet, eller praktisert regelen på den måten som EU-domstolen fastslår i DYKA-saken, men det har ikke så stor betydning for konklusjonen til nemnda. Jeg tror likevel ikke at mange ville ha hevet øyebrynet til en kravspesifikasjon som etterspurte armert betong i en totalentreprise for ett år siden.

Et stort diskusjonstema i anskaffelsesretten, er i hvilken grad rettskildene fra EU skal benyttes ved fortolkningen av de nasjonale reglene. Et sentralt formål med de nasjonale reglene er at de skal være enklere enn de strengere EU-reglene i del III. Typisk skal man derfor være forsiktig med å benytte rettspraksis fra EU-domstolene til å fortolke bestemmelsene i FOA del II.

Klagenemnda går i liten grad inn i denne diskusjonen, men viser kort til at den relevante bestemmelsen i del II er identisk med den i del III. Det har muligens også betydning at bestemmelsen er sentral for å sikre rettferdig konkurranse ved å motvirke favorisering av bestemte leverandører eller produsenter. Dette formålet er relevant ved alle anskaffelser, enten man følger de nasjonale reglene eller EU-reglene som Norge har gjennomført.

Samtidig er det et spørsmål om forholdsmessighet, når nemnda legger til grunn at feilen uten videre medfører avlysningsplikt fordi det «ligger i feilens natur» at den kan ha påvirket deltakelsen i konkurransen. For at det skal foreligge avlysningsplikt må oppdragsgiver ha begått en feil som ikke kan rettes på annen måte, dersom det er nærliggende at feilen har hatt betydning for utfallet eller deltakelsen i en konkurranse. Det er etter mitt syn ikke helt gitt at man for denne type feil ikke skal gjøre en nærmere vurdering av feilens reelle betydning for konkurransen, før man konkluderer med en avlysningsplikt som fort kan bli kostbar for det offentlige. Dette underbygges også av at konkurranse er et virkemiddel for å oppnå lovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Spørsmålet blir da om det er sannsynlig at noen leverandører eller produkter har blitt utelukket fra konkurransen, som følge av feilen. Det er leverandøren som må sannsynliggjøre at vilkårene for avlysningsplikt er oppfylt. I den sammenheng er det verdt å peke på at leverandøren som her anførte at det var stilt konkurransebegrensende krav, selv deltok i konkurransen. Det kunne også hatt betydning at kravet knyttet seg til bare én av flere leveranser. I en totalentreprise vil totalentreprenøren regelmessig måtte knytte til seg ulike underleverandører innen ulike fagområder for å kunne levere på alle leveranser som er involvert i et prosjekt.

Sandnes Havn KF har imidlertid inngått kontrakten, og vil derfor ikke innrette seg etter klagenemnda sin rådgivende uttalelse. Forrige gang den samme anskaffelsen var inne hos KOFA i avgjørelsen fra 7. januar 2025, endte det med en avlysning. Den gang dreide det seg i mindre grad om «finjuss», men Sandnes Havn mener nok ikke at et brudd på mer detaljerte eller tekniske regler er mindre ulovlig enn brudd på enklere regler. Det kan være mange grunner til at Sandnes Havn ikke ønsket å innrette seg etter den rådgivende uttalelsen, slik som ressursbruk, kostnadshensyn og begrunnet tvil om avgjørelsens riktighet.

Om domstolene hadde kommet til samme konklusjon, er det ikke sikkert vi får noe svar på i denne saken. CSUB AS svarte ikke Sandnesposten på spørsmål om det var aktuelt å ta saken videre til retten.

Om de så gjør, kan jeg ikke umiddelbart se at CSUB AS kan fremme noe krav som vil sette en stopper for oppstart av kontrakten. Etter en lang anskaffelsesprosess må Sandnes Havn KF derfor ha lykke til videre med etableringen av det ambisiøse havnebassenget. Vi krysser fingrene for at budsjettet holder.